La nécessaire mise en concurrence du contrat de syndic après les Lois ALUR et MACRON

La question de la mise en concurrence du syndic demeure le point ayant soulevé le plus de discussions suite aux Lois ALUR et MACRON.

 Force est de constater que ces textes trahissent, tant par leur complexité que par leur manque de précision, une certaine méconnaissance du législateur sur la réalité de la copropriété.

 L’article 21 de la loi du 10 juillet 1965 dans sa version modifiée par la LOI n°2014-366 du 24 mars 2014 – art. 55 (V) prévoyait que dans tout syndicat de copropriétaires, le conseil syndical assiste le syndic et qu’au cas où l’assemblée générale était appelée à se prononcer sur la désignation d’un syndic, celle-ci devait être précédée d’une mise en concurrence de plusieurs projets de contrat de syndic effectuée par le conseil syndical, sans préjudice de la possibilité, pour les copropriétaires, de demander au syndic l’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée générale de l’examen des projets de contrat de syndic qu’ils communiquent à cet effet.

Le conseil syndical pouvait proposer de ne pas procéder à la mise en concurrence mentionnée au troisième alinéa lorsque le marché local des syndics ne permettait pas cette mise en concurrence.

Le syndic devait alors notifier cette proposition aux copropriétaires dans un délai leur permettant de demander l’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée générale de l’examen des projets de contrat de syndic qu’ils communiquaient à cet effet.

Cette  nouvelle version de l’article 21 de la Loi du 10 juillet 1965 était d’application immédiate et ne nécessitait, par conséquent aucun décret pour préciser ses modalités d’applications.

Les seules exceptions à la mise en concurrence, par le Conseil syndical, du contrat de syndic lors de sa désignation, étaient alors :

-          L’absence de conseil syndical

-          Un marché local des syndics ne permettant pas cette mise en concurrence et après avis du Conseil Syndical notifié à chacun des copropriétaires.

L’emploi de l’imparfait est ici volontaire dans la mesure où ce texte jugé trop rigide a été amendé après seulement 18 mois d’existence par la Loi MACRON du 6 Août 2015 et plus particulièrement son article 88.

Suite à ce nouveau texte, l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965 est ainsi rédigé :

« Tous les trois ans, le conseil syndical procède à une mise en concurrence de plusieurs projets de contrat de syndic avant la tenue de la prochaine assemblée générale appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic, sans préjudice de la possibilité, pour les copropriétaires, de demander au syndic l'inscription à l'ordre du jour de l'assemblée générale de l'examen des projets de contrat de syndic qu'ils communiquent à cet effet. Toutefois, le conseil syndical est dispensé de procéder à cette mise en concurrence lorsque l'assemblée générale annuelle qui précède celle appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic après mise en concurrence obligatoire décide à la majorité de l'article 25 d'y déroger. Cette question est obligatoirement inscrite à l'ordre du jour de l'assemblée générale concernée.

Le conseil syndical peut se prononcer, par un avis écrit, sur tout projet de contrat de syndic. Si un tel avis est émis, il est joint à la convocation de l'assemblée générale, concomitamment avec les projets de contrat concernés.

Lorsque la copropriété n'a pas institué de conseil syndical, la mise en concurrence n'est pas obligatoire. »

Ces nouvelles dispositions n’ont pris effet que depuis le 6 novembre 2015 mais appellent plusieurs interrogations.

1.      Sur la périodicité de la mise en concurrence :

 Face aux difficultés pratiques causées par la mise en concurrence telle que la prévoyait la Loi ALUR, le législateur a accepté d'assouplir les dispositions légales.

 Le nouveau texte prévoit donc que « tous les trois ans, le conseil syndical procède à une mise en concurrence de plusieurs contrats de syndic avant la tenue de la prochaine assemblée générale appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic ».

 Ces dispositions manquent toutefois de clarté et suscitent un grand nombre d’interrogations dont notamment le point de départ du délai de trois ans.

 En partant du postulat que le point de départ de ce délai est le 6 novembre 2015, date d'entrée en vigueur de la loi, deux hypothèses se présentent :

-          soit le conseil syndical dispose d'un délai de trois ans à compter du 6 novembre 2015 jusqu'à l'assemblée générale désignant le syndic pour mettre son contrat en concurrence, puis ensuite tous les trois ans à compter de cette assemblée générale ;

 -           soit la mise en concurrence s'appliquerait au contraire immédiatement à compter du 6 novembre 2015, c'est-à-dire dès la première assemblée générale appelée à se prononcer sur la désignation du syndic qui suivra la date d'entrée en vigueur de la loi, puis ensuite tous les trois ans à compter de cette assemblée générale.

La première hypothèse semble être la seule devant retenue.

 Pour autant, le mandat du syndic est régulièrement d'une durée inférieure à trois ans.

Il conviendra, dès lors, de vérifier si la mise en concurrence a bien été effectuée moins de trois ans avant la désignation du syndic, puis d'anticiper sur la prochaine désignation.

 Ce nouveau dispositif crée de nouvelles obligations et ainsi de nouvelles difficultés pratiques autres que celles auxquelles il était censé remédier.

 2.      Sur les dérogations prévues par ce texte :

La première dérogation à cette obligation, qui parait évidente, est l’absence de conseil syndical.

Il n’est point de mise en concurrence obligatoire du contrat de syndic en l’absence de conseil syndical.

Par ailleurs, depuis le 6 novembre 2015, le conseil syndical est dispensé de procéder à cette mise en concurrence lorsque « l'assemblée générale annuelle qui précède celle appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic après mise en concurrence obligatoire décide, à la majorité de l'article 25, d'y déroger ».

 En pratique, si le mandat de syndic est d'une durée d'un an, il est nécessaire, lors de chaque assemblée générale annuelle, que soit mise à l'ordre du jour, simultanément tant la désignation du syndic que, dans une résolution différente, la dérogation donnée par l'assemblée générale à la majorité de l'article 25 précité, en vue de l'assemblée générale de l'année suivante.

 Par contre, dans le cas d'un mandat de deux ou trois ans, il est impératif de prévoir, l'année précédant la désignation, un projet de résolution autorisant la dérogation.

 Cette dérogation sera en effet nécessaire si le conseil syndical n'a pas procédé à une mise en concurrence depuis trois ans au jour de l'assemblée générale désignant le syndic.

 Ces dispositions sont une nouvelle fois source de difficultés d'application.

Il sera en effet difficile, en pratique, d'anticiper d'une année et ainsi d’assurer le strict respect d'un tel calendrier.

 La pratique pourrait mettre en place un modus operandi visant un vote annuel et ce afin d'éviter toutes difficultés.

 Il y aurait alors création d’une résolution/clause de style aux termes de chaque procès-verbal d'assemblée générale, vidant de son sens cette concurrence obligatoire.

 3.      Sur les modalités de cette mise en concurrence :

 L’article 88 de la Loi MACRON modifiant l’article 21 de la Loi du 10 juillet 1965 précise clairement que  conseil syndical doit effectuer une mise en concurrence cependant, il reste totalement muet sur  les modalités de celle-ci.

L'article 21 précité indique cependant que le conseil syndical peut se prononcer, par un avis écrit, sur tout projet de contrat de syndic.

Cet avis écrit n'est donc pas obligatoire.

 Le caractère écrit de l'avis ne s'imposant pas, il parait difficile de déterminer ce qui pourrait constituer la preuve de la réalité de cette mise en concurrence dont on ignore, par ailleurs, de quelle façon celle-ci pourrait être satisfaite.

 On rappellera, en effet, que les règles d'organisation et de fonctionnement du conseil syndical ne sont pas prévues par la loi du 10 juillet 1965. En effet, d'après la loi précitée, à défaut d'être prévues par le règlement de copropriété, ces règles sont fixées par l'assemblée générale à la majorité de l'article 24 de la loi.

 Dans la mesure où rares sont les assemblées générales venant préciser ces modalités, les conseils syndicaux émettent le plus souvent leur avis sans respecter de règle particulière.

 Le conseil syndical sera donc amené, dans la plupart des cas, à effectuer la mise en concurrence du contrat de syndic de manière informelle, ce qui risque de poser des problèmes de preuve.

 Même si la Loi MACRON ne prévoit pas de sanction à l’absence de mise en concurrence, une telle imprécision demeure préjudiciable  tant il est vrai qu’à mon sens le défaut de mise en concurrence du syndic par le conseil syndical pourrait entrainer l’annulation par les juridictions  compétentes de la résolution concernée.

 Il me parait donc judicieux de démontrer aux copropriétaires, lors de la convocation à l’assemblée générale idoine, que cette obligation de mise en concurrence par le conseil syndical a été remplie.

 Il suffit ainsi de lui demander de rendre un avis écrit, précisant les modalités de la mise en concurrence et du choix du candidat retenu et par la suite, conformément au texte, de le joindre à la convocation de l’assemblée générale devant se prononcer sur ce point.

 S’agissant de la mise en concurrence, elle-même, force est de constater que le texte est tout aussi taisant.

Il convient, à mon sens, de se référer à la définition donnée par l'article 19-2 du décret du 17 mars 1967, pris en application de l'article 21 de la loi du 10 juillet 1965, applicable à l'assemblée générale, lequel prévoit que lorsque l'assemblée générale n'en a pas fixé les conditions, la mise en concurrence résulte alors de la demande de plusieurs devis ou de l'établissement d'un devis descriptif soumis à l'évaluation de plusieurs entreprises.

Même si le contrat de syndic est précisément exclu de ce texte, il me parait évident de raisonner par analogie et d'en conclure que l'assemblée générale pourrait être admise à fixer les conditions de la mise en concurrence par le conseil syndical.

On peut également supposer, puisque le texte évoque plusieurs projets de contrat, qu'il suffit de deux contrats à savoir, par exemple, le contrat de syndic en place s'il se représente et celui d'un autre syndic, pour satisfaire aux dispositions de la loi.

À cet égard, on citera un arrêt récent de la Cour de cassation du 15 avril 2015  qui mérite intérêt face à un tel sujet.

Dans une espèce concernant la mise en concurrence du prestataire en place avec une entreprise concurrente, il a été jugé que les conditions de mise en concurrence étaient satisfaites avec le seul devis de l'entreprise concurrente, du moment que l'assemblée générale avait connaissance du contrat de l'entreprise qu'elle souhaite remplacer.

 Dès lors et en conclusion, pour remplir les nouvelles obligations découlant de la Loi MACRON, le Conseil syndical devra solliciter, au moins, un devis autre que celui du syndic en place s’il entend être candidat à sa propre succession.

Ce même Conseil syndical devra émettre un avis ou faire rapport de sa mission de mise en concurrence en en  expliquant les modalités et le résultat.

Ce document devra être joint à la convocation à l’assemblée générale devant se prononcer sur l’élection du syndic.

Il est à mon sens certain, à la lecture de ce texte que la mise en concurrence ne résultera pas de la communication d'un deuxième devis avec la convocation de l'assemblée générale appelée à statuer sur la nomination du syndic car en effet, dans de telles circonstances, cette mise en concurrence serait alors effectuée par l'assemblée générale et non pas par le conseil syndical contrairement à ce qu'indique le texte de l'article 21 précité.